Droit des societes commerciales en RDC face a l’OHADA : Enjeux et defis d’un droit en mutation “Kitebele Kiangoy Hervé”
DROIT DES SOCIETES COMMERCIALES EN RDC FACE A L’OHADA : ENJEUX ET DEFIS D’UN DROIT EN MUTATION
Par : KITEBELE KIANGOY Hervé
Avocat à la Cour
Assistant à la Faculté de Droit/UNILU
Chercheur associé à l’ERSUMA
Doctorant en Droit Economique et Social / UNIKIN
INTRODUCTION
A ce jour, il est indéniable que les aspects de la situation économique et sociale du continent africain sont préoccupants et amène la communauté internationale à poursuivre la recherche des voies et moyens pouvant mettre un terme à l’aggravation constante de ses problèmes et faire démarrer son développement. C’est cette situation qui a été à la base en juin 1986 d’une session spéciale des Nations Unies, utilement consacrée aux questions économiques de l’Afrique.
Les regroupements de coopération économique prenant pour base les aspects de complémentarité constituent une voie obligée vers la perspective d’une entité économique africaine solide et prospère telle que souhaitée par les africains.
C’est dans le contexte de cette coopération interafricaine qu’il convient de placer la création de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA en sigle). En effet, le droit de l’OHADA est un droit qui, même si quelque part il a un soubassement étranger, spécialement européen, du fait de l’influence coloniale indéniable, est essentiellement africain de par ses auteurs et inspirateurs, tous juristes, magistrats ou hauts fonctionnaires, qui avec excellence, ont répondu au vœux des politiques de leurs pays désireux de réaliser le rêve africain de développement et d’intégration régionale, mais cette fois, par le biais non pas politique ou économique, mais particulièrement juridique et judiciaire[1].
L’entrée en vigueur, le 12 septembre 2012, du Droit OHADA en RDC, a constitué un véritable tournant, une volonté politique tentant à améliorer le cadre juridique des affaires. La RDC avait été consultée dès le début pour figurer au nombre des premiers membres de l’OHADA, mais le contexte de crise qui a caractérisé la décennie quatre-vingt-dix ne permettait pas à pareil projet de prospérer[2]. L’OHADA est ainsi devenue une communauté d’intégration non seulement économique mais surtout juridique.
La RDC, avant son adhésion à l’OHADA, avait un arsenal des textes légaux qui régentait les sociétés commerciales et les textes régissant les affaires remontent de deux périodes à savoir : la période coloniale[3] et la période post-coloniale[4].
De là, il devient intéressant de se poser les questions de savoir notamment comment était organisé en RDC le droit des sociétés commerciales avant l’adhésion à l’OHADA? Le droit OHADA présente-t-il des similitudes ou pas avec l’ancien régime ? Faudrait-il repenser le droit OHADA ? Comment optimiser l’application des normes actuelles pour une meilleure intégration régionale ?
Des préoccupations récurrentes qui reviennent, sous diverses expressions, à travers la doctrine ainsi que les innombrables colloques et ateliers[5] . Leur occurrence montrent qu’au-delà du succès, mais loin de la perfection, des efforts d’envergure doivent encore être déployés, surtout quand il est établit une comparaison avec les règles anciennes du droit des sociétés commerciales.
Tel est le sens profond et la raison d’être de la présente réflexion qui, sur base d’une analyse des tendances jurisprudentielles et doctrinales, mais aussi et surtout de l’observation empirique, aboutira à un simple constat : Le droit des sociétés commerciales de l’OHADA n’est pas différent du droit congolais ; Seulement, celui-là est plus souple et plus adapté aux réalités de célérité et de sécurité ; Ce qui fait qu’il existe un chevauchement de deux régimes (I) et les perspectives d’avenir du droit des sociétés commerciales (II) devraient conduire inéluctablement à une régionalisation du droit des sociétés commerciales de l’OHADA.
I. DROIT DES SOCIETES COMMERCIALES OHADA ET CONGOLAIS : CHEVAUCHEMENT DE DEUX REGIMES
A l’instar de la majorité des pays autres fois anciennes colonies françaises membres de l’O.H.A.D.A, la République Démocratique du Congo fait partie de cette Afrique des codes napoléoniens. Il en résulte ainsi, particulièrement en droit des affaires, une «communauté de matrice conceptrice ou de moule » entre le droit congolais des affaires et le droit des affaires du système OHADA ; de nombreux auteurs affirment qu’il n’y a pas une différence fondamentale entre droit O.H.A.D.A et droit congolais des sociétés, mais celui – là est techniquement avancé par rapport à la législation congolaise en matière des sociétés dont la plupart des dispositions sont restées inchangées de telle sorte qu’il existe des liens d’inclusion (A) et d’exclusion entre ces deux droits (B).
A.RELATION D’INCLUSION
Cette section passera en revue le rapport d’inclusion du point de vue des formes des sociétés commerciales (1) et du point de vue de la définition de la société (2).
- DU POINT DE VUE FORMES DES SOCIETES COMMERCIALES
Quant aux formes de société, l’Acte uniforme a repris quatre formes sur les cinq qui se retrouvaient dans la législation congolaise en la matière. Il s’agit précisément de la Société en Nom Collectif (SNC en sigle), la Société en Commandite Simple (SCS en sigle), la Société à Responsabilité Limitée (SARL en sigle), l’équivalent de la S.P.R.L en République Démocratique du Congo, la Société Anonyme (SA en sigle) correspondant la SARL congolaise. Les deux législations posent le principe de la commercialité par la forme et par l’objet. [6]
Pour la qualité des associés dans différentes sociétés, il est posé soit le principe de la responsabilité solidaire et indéfinie des associés au passif social et celui d’incessibilité des parts sociales[7](sauf accord unanime des associés), soit encore l’existence des associés commandités et commanditaires[8], l’application du critère classique de limitation de la responsabilité aux apports ainsi que la fixation du montant minimum du capital social[9], soit aussi l’intuitu pecunia et celui de la responsabilité limitée au passif social des actionnaires[10]; Sans oublier la reconnaissance pour les deux législations aux sociétés étrangères à travers leurs succursales de la possibilité d’exercer le commerce[11].
L’aspect définitionnel également est important et mérite d’être examiné.
- DU POINT DE VUE DEFINITION DE LA SOCIETE
Il découle de la définition de la société donnée par le code civil livre III[12] le caractère contractuel et pluripersonnel, ce qui exclut la société unipersonnelle. Au-delà de sa forme contractuelle, la société revêt une dimension institutionnelle et est dotée de la personnalité morale.
Selon le professeur LUKOMBE NGHENDA, l’idée qui est à mettre en évidence est que le contrat de société n’a pas uniquement pour effet de faire naître des obligations, des rapports de droit individuel comme notion ordinaire du contrat (article 1erdu code civil Congolais livre III), mais aussi celui de créer un groupement et de lui donner des règles (exemple : statuts et les règles prévues pour les personnes morales, etc.). L’auteur ajoute que l’institution n’est rien d’autre que le groupement ou personne morale née de contrat de société.[13]
Il est donc consacré en droit OHADA le caractère contractuel de la société et est prévu l’engagement des parties au contrat de société de contribuer aux pertes et la volonté de créer la société dans l’intérêt commun des associés.[14]
B. RELATION D’EXCLUSION
L’analyse du rapport d’exclusion passe notamment par l’existence de société unipersonnelle (1) et les formes des sociétés commerciales(2).
- EXISTENCE DE SOCIETE UNIPERSONNELLE
Le caractère contractuel prévu par l’article 4 de l’Acte Uniforme sur les Commerciales et les Groupements d’Intérêt Economique (AUSCGIE en sigle) n’est pas exclusif car l’article 5 du même texte légal reconnaît la possibilité de créer une société unipersonnelle. [15]
Une nouvelle définition de la société commerciale est donnée dans le droit des sociétés commerciales de l’OHADA. La société commerciale est une convention par laquelle deux ou plusieurs personnes, par contrat, affectent à une activité des biens en numéraire ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter.[16]
Il en ressort que la société commerciale doit être créée dans l’intérêt commun des associés.
L’étude des formes des sociétés mérite une attention particulière.
- FORMES DES SOCIETES COMMERCIALES
A ce sujet, il est important de noter que le droit OHADA prévoit diverses formes des sociétés avec soit des associés qui sont commerçants, soit ceux qui répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales, avec un capital minimum exigé lors de la constitution des sociétés.[17]
Au sujet du Groupement d’Intérêt Economique, il existe des règles particulières[18]. En outre, la législation congolaise ignore malheureusement la forme de Société en Participation et le Groupement d’Intérêt Economique. Par ailleurs la Société Coopérative fait l’objet d’un Acte Uniforme à part entière dans l’espace O.H.A.D.A et cela n’est pas la copie conforme de celle qui a existé en droit congolais[19].
Certaines mentions retenues en droit O.H.A.D.A ne sont pas reprises en droit congolais (exemple : la forme de la société, la durée de la société). D’autres mentions reprises en droit congolais ne sont pas prévues en droit OHADA (exemple : l’époque de l’assemblée générale annuelle des associés, les charges hypothécaires grevant les immeubles apportés).
Le droit congolais ignore un certain nombre des procédures, notamment l’action en régularisation. Cependant, l’action en responsabilité des fondateurs est prévue pour les irrégularités et omissions relatives aux mentions des statuts. Il méconnaît également un ensemble de règles et formalités.[20]
Au contraire, le droit OHADA précise le moment de l’acquisition de la personnalité morale : l’immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier. Le droit OHADA renvoie aux législations nationales pour certaines procédures qu’il précise.[21] Le droit OHADA, comme la plupart des droits modernes, attache une importance aux formalités et publicité. Le droit congolais accusait un certain retard à ce sujet. Sans être contraires aux dispositions de l’Acte Uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d’intérêt économique, les règles du droit congolais relatives aux SNC présentent plusieurs lacunes notamment au niveau de la définition, du délai pour engager les poursuites contre un associé, de la gérance.
A la différence du droit congolais, l’acte uniforme sur les sociétés commerciales et du Groupement d’intérêt économique pose le principe de la dissolution d’une SNC en cas de révocation d’un gérant associé. Le législateur congolais a fixé un minimum pour le montant du capital social de la SPRL. Ce montant est devenu dérisoire par suite de l’érosion monétaire. Le droit congolais fixe un délai plus long que celui du droit OHADA (20 jours au lieu de 15 jours) entre la convocation et la tenue de l’assemblée générale.
En droit congolais, la convocation de l’assemblée générale à la demande des associés n’est possible que lorsque ceux – ci détiennent 1/5 du capital. En droit OHADA par contre, il est exigé d’avoir au moins 1/4 du capital.
Dans ces conditions, l’avenir du droit des sociétés commerciales peut être aisément envisagé.
II.PERSPECTIVES D’AVENIR DU DROIT DES SOCIETES COMMERCIALES
L’avenir du droit des sociétés commerciales est intimement lié à sa pratique quotidienne relativement non seulement aux avantages que ce droit offre mais aussi et surtout à sa capacité de s’imposer sur l’ensemble du continent Africain ou du moins sur sa grande partie.
Ainsi, il demeure important d’analyser d’une part l’impact de l’OHADA sur le pratique du droit des sociétés commerciales en RDC (A) et d’autre part le profil de l’OHADA et la nécessité de l’extension du droit des sociétés commerciales de l’OHADA (B).
A.IMPACT DE L’OHADA SUR LA PRATIQUE DU DROIT DES SOCIETES COMMERCIALES EN RDC
D’entrée de jeu, il est important de relever qu’en matière des sociétés commerciales, le champ d’application des normes de l’OHADA est celui des Etats parties.[22]Le groupement d’intérêt économique est également soumis aux dispositions édictées par l’AUSCGIE[23].
Le problème du caractère supranational des normes de l’OHADA et de la place des actes uniformes dans le système juridique ou dans la hiérarchie des normes juridiques ne se pose que lorsque ceux-ci acquièrent force juridique[24].
Cette position supra-législative découle de ce que les actes uniformes l’emportent sur les dispositions antérieures ou postérieures. S’agissant des dispositions internes antérieures, même si les actes uniformes se situaient sur la même position que les lois internes, elles primeraient sur celles-ci en raison du principe qui veut que la loi nouvelle l’emporte sur la loi ancienne. C’est donc dire que les actes uniformes se situent bien au-dessus des lois internes.
Le droit OHADA a eu un impact non moins négligeable sur la pratique du Droit, il a bousculé non seulement la formation des juristes (1) mais aussi et surtout l’activité judiciaire (2).
- IMPACTS SUR LA FORMATION DES JURISTES
L’adhésion de la RDC à l’OHADA a entraîné des modifications dans le programme d’enseignement applicable dans les facultés de droit. Ce programme est loin de donner satisfaction à l’heure actuelle, en raison du fait que les enseignants eux-mêmes, pour la plupart, ont longtemps vécu sous le joug du droit congolais des sociétés.
Au-delà du programme d’enseignement, c’est la formation elle-même qui s’est intensifiée à divers degrés pour une mise à niveau et une maîtrise du nouveau droit des affaires par les enseignants. Ces derniers harmoniseront les méthodes d’enseignement du droit des affaires et seront à même, plus que par le passé, de renforcer leur capacité dans la transmission des connaissances.
De plus en plus, les recherches doctorales en matière du droit OHADA devraient être encouragées et surtout bénéficier des bourses.
L’activité judiciaire également n’a pas été en reste.
- IMPACTS SUR L’ACTIVITE JUDICIAIRE
L’adhésion à l’OHADA a fortement incité et devrait continuer à mobiliser davantage les praticiens (essentiellement les magistrats, avocats et juristes d’entreprises ) du droit à se former et à actualiser leurs connaissances tout en approchant et en maîtrisant l’évolution de la pensée juridique moderne. Elle leur permettra de se doter d’outils nettement plus complets et accessibles que par le passé, qu’il s’agisse de la législation applicable aux affaires, de la jurisprudence et de la doctrine. En effet l’analyse des sources du droit se réalise désormais dans un espace plus large, dans un esprit d’émulation et de performance pour les doctrinaires.
C’est dans ce sens que nous soutenons avec le Professeur Roger MASSAMBA que la contribution de l’Ecole régionale supérieure de formation des magistrats à la formation des juristes des Etats parties est profitable au renforcement des capacités des praticiens congolais.[25] Plus, nous sommes d’avis que cela est une aubaine qui devrait être capitalisée par tous les Etats parties en général et pour la RDC en particulier.
L’extension du droit des sociétés commerciales est d’une importance capitale.
B.NECESSITE D’EXTENSION DU DROIT DES SOCIETES COMMERCIALES OHADA
Pour accroître son influence et accélérer l’intégration communautaire, source de développement économique au travers l’afflux d’investisseurs sur le continent, la cohabitation entre OHADA et les communautés d’intégration régionale (COMESA et SADC) est importante (1) sans oublier la régionalisation du droit des sociétés commerciales (2).
- COHABITATION ENTRE OHADA ET LES COMMUNAUTES D’INTEGRATION REGIONALE (COMESA ET SADC)
Il faut toutefois souligner que la coexistence de multiples organisations sous régionales ou régionales avec souvent des membres se retrouvant dans plusieurs d’entre-elles comporte inévitablement quelques risques de télescopages qui appellent concertations et harmonisations, non pas nécessairement limitation du champ d’action des unes ou des autres, ou encore fusion ou suppression de certaines organisations.
Au sujet de la cohabitation COMESA/OHADA, l’analyse de la compatibilité entre ces deux organisations se fait à deux niveaux : Les objets respectifs de l’OHADA[26] et du COMESA[27].
Il peut être affirmé sans l’ombre d’aucun doute qu’il n’y a pas d’incompatibilité quant aux objets entre l’OHADA et le COMESA. En effet, l’intégration n’interdit pas aux Etats membres d’avoir chacun une législation propre et partant, rien n’empêche que la législation d’un tel Etat lui soit commune avec d’autres Etats même non membre du COMESA.
Il faut toutefois noter qu’étant donné que le but poursuivi par le COMESA est de créer un marché commun (union douanière) ; Une réglementation douanière uniforme est envisageable dans cette zone. Un télescopage éventuel avec l’OHADA serait à craindre si le Conseil des ministres de cette dernière décidait en vertu de l’article 2 du traité OHADA d’inclure le droit douanier dans le champ d’application du droit des affaires.
Quant à la cohabitation SADC/OHADA, il n’existe aucune incompatibilité entre l’adhésion à l’OHADA et le fait pour la RDC d’être membre de la SADC. En effet, aux termes de l’article 24 de l’acte constitutif de la Communauté pour le Développement des Etats d’Afrique Australe (SADC)[28], les Etats membres peuvent maintenir de bonnes relations de travail et toute autre forme de coopération et peuvent conclure des accords compatibles avec ceux de la SADC.
Au regard de ces objectifs, l’harmonisation du droit des affaires telle que conçue par le traité de l’OHADA n’a rien d’incompatible avec la SADC.
Ainsi, loin de toute incompatibilité, l’OHADA et la SADC se rapprochent par la complémentarité de leurs missions respectives et le souci commun de promouvoir l’unité, le développement et le progrès en Afrique.
Le droit des sociétés commerciales gagnerait énormément dans l’optique d’une régionalisation.
- LA REGIONALISATION DU DROIT DES SOCIETES COMMERCIALES
L’OHADA apporte une réponse appropriée, pratique, harmonieuse et africaine à la problématique ci-dessus et cela pourrait être améliorée davantage.
Cet organisation panafricaine a des visées pour permettre la croissance des sociétés commerciales africaines, la participation active de l’Afrique dans le processus de mondialisation comme bloc régional à l’instar de l’Union Européenne et des pays de l’Asie.[29]
Elle regroupe des pays culturellement et juridiquement proches de la RDC (bien que majoritairement anciennes colonies françaises), c’est l’Afrique des codes napoléoniens, dominée par le système romano – germanique en matière juridique. Le droit en vigueur dans l’espace OHADA est très semblable au droit congolais, mais nettement plus complet, plus moderne. Son introduction dans notre ordre juridique s’est réalisée sans heurt.
En vertu de l’article 2 du traité du 17 octobre 1993, par droit des affaires, l’OHADA entend « l’ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique des commerçants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies d’exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de l’arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des transports », mais aussi « toute autre matière que le Conseil des Ministres déciderait, à l’unanimité, d’y inclure », conformément à l’objet du traité de l’OHADA.
Cette conception extensive du droit des affaires s’illustre déjà par des normes juridiques uniques appelées actes uniformes. En vue d’améliorer le climat d’investissement mais aussi de s’inscrire dans une perspective africaine de création d’un espace juridique et judiciaire commun devant aller de pair avec, au plan politique, la consolidation de l’unité africaine et, au plan économique, l’émergence d’un marché commun africain, la RDC a tout intérêt à se démarquer dans l’espace OHADA, cet unique espace juridique et judiciaire commun en Afrique, probable catalyseur pour l’unification ou l’harmonisation du droit dans tout le Continent africain.
En tout état de cause, pour les raisons évoquées précédemment, il importera soit de réformer sensiblement notre droit, ce qui devrait conduire à aligner ce droit ainsi que ses contours sur les textes de l’OHADA compte tenu de leur haute qualité de manière à participer à cet élan de l’unité africaine ce qui aura non seulement le privilège de faire un nettoyage du droit des affaires du continent mais aussi et surtout assainir le climat d’investissement en favorisant la capitalisation par la RDC de la forme du GIE de l’OHADA.
[1]NSAMBAYI MUTENDA, Apport du droit Ohada au droit Congolais, Kinshasa,Cadicec, mars 2009, p3.
[2] A noter que cet instrument juridique international africain a été modifié et complété le 17 octobre 2008 au Québec.
[3] Pour la période coloniale, la RDC avait le décret du 27 février 1887 sur les sociétés commerciales, celui du 23 mars 1921 sur les sociétés coopératives, l’arrêté royal du 22 juin 1926 déterminant les conditions d’obtention de l’autorisation de constitution des sociétés par action à responsabilité limitée, le décret du 23 juin 1960 complétant la législation congolaise sur les sociétés commerciales et introduisant ainsi trois nouvelles formes de sociétés dans notre système juridique dont la société en commandite simple(SCS), la société en nom collectif(SNC) et la société privée à responsabilité limitée(SPRL).
[4] Après l’indépendance, il y a eu le décret du 19 septembre 1965 complétant celui du 23 juin 1960 en prescrivant certaines règles de forme et de publicité communes à tous les types de sociétés et qui dispense sous certaines conditions de l’autorisation prévue à l’article 6 du décret du 27 février 1887, les sociétés par action à responsabilité limitée qui ont été fondée entre le 11 juillet 1960 et le 15 janvier 1963 et dont le siège social était situé dans le territoire de l’ancienne province du Katanga.
[5] Voir notamment : Sous la direction de Paul-Gérard Pougoué, Encyclopédie du droit OHADA, Paris, Lamy, 2012 ; Joseph Issa Sayegh, Répertoire Quinquennal de la CCJA ; Joseph Issa Sayegh et Paul-Gérard Pougoué, L’OHADA : défis, problèmes et tentatives de solutions, communication au colloque de Ouagadougou, 2008 ; Mahutodji Jimmy Vital Kodo, L’application des Actes uniformes de l’OHADA, PUR et Académia-Bruylant (Bruxelles),
[6] L’Acte Uniforme utilise deux critères alternatifs de commercialité : la forme et l’objet de la société (Lire attentivement l’article 6 al. 1 de l’AUSCGIE) et l’article 3 du Décret du 2 Août 1913 sur le commerçant et la preuve des engagements commerciaux le relève aussi.
[7] Tel est le cas pour les sociétés en nom collectif. Lire à cet effet, Art.270 de l’AUSCGIE
[8] Cela est confortée par les dispositions de l’article 26 du Décret du 27 Février 1887 sur les sociétés commerciales tel que modifié et complété par le Décret du 23 juin 1960 et l’article 293 de l’Acte Uniforme sur les sociétés commerciales et G.I.E.
[9] Lire utilement les dispositions des articles 36 et 40 al. 4 du Décret du 27 Février 1887 et 311 de l’Acte Uniforme sur les sociétés commerciales et GIE
[10] La S.A.R.L congolaise et la S.A font application de ces principes.
[11] Art. 8 du Décret du 27 Février 1887 et Art. 117 et 118 de l’Acte Uniforme sur les Sociétés Commerciales et Groupement d’Intérêt Economique.
[12] Il est important de signaler que l’article 446.1 du Code civil congolais livre III définit la société comme « un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter».
[13] LUKOMBE N.,Droit congolais des sociétés, t. 1, PUC, Kinshasa, 1999, p. 44
[14] Lire utilement l’article 4 de l’AUSCGIE
[15] L’article 5 dispose : « La société commerciale peut être également créée, dans les cas prévus par l’Acte Uniforme, par une seule personne, dénommée « associé unique », par un acte écrit ».
[17] Ainsi, pour la Société en Nom Collectif, il est utile de noter que tous les associés sont commerçants (les personnes physiques ou morales) et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales ; alors que la législation congolaise n’autorise pas les personnes morales d’être associées dans cette forme de société.
Au sujet de la Société en Commandite Simple, il est important de signaler qu’il y coexiste un ou plusieurs associés indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales dénommés « associés commandités » (les personnes physiques ou morales), avec un ou plusieurs associés responsables des dettes sociales dans la limite de leurs apports dénommés « associés commanditaires » ou « associés en commandite », alors que la législation congolaise n’autorise pas les personnes morales d’être associés commandites, et dont le capital est divisé en parts sociales. Quant à la Société à Responsabilité Limitée, il sied de préciser que les associés ne sont responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports et dont les droits sont représentés par des parts sociales (capital minimum 1 000 000 de Francs CFA) ; alors que la législation congolaise fixe le capital minimum à 100.000 FC, somme qui, à notre avis, apparaît dérisoire pour la réalisation de l’objet social de la société.
La Société Anonyme comprend en son sein des actionnaires qui sont également responsables des dettes sociales à concurrence de leurs apports et dont les droits représentés par des actions (capital minimum 10 000 000 de Francs CFA). La SARL de droit congolais est l’équivalent de la SA de droit OHADA et la constitution d’une S.A.R.L était conditionnée par un nombre minimum d’actionnaires (sept) et l’obtention de l’autorisation présidentielle. Alors qu’en droit OHADA[17], toute société (y compris la Société Anonyme) jouit, dès son immatriculation au Registre du Commerce et de Crédit Mobilier, d’une personnalité juridique distincte de celle des associés.
[18] Il est doté de la personnalité juridique et ne vise pas la réalisation et le partage de bénéfices et peut être constitué même sans capital.
[19] A la différence du droit O.H.A.D.A, le droit congolais ne fait pas explicitement ressortir la contribution aux pertes et l’affectio societatis comme élément du contrat de société. Le droit congolais ignore la société unipersonnelle pourtant frauduleusement pratiquée à grande échelle ; Au contraire, le droit O.H.A.D.A permet la création des sociétés unipersonnelles selon le régime de la SARL (SPRL du droit congolais) ou de la SA (SARL du droit congolais), mécanisme dont le recours pourrait aider à formaliser l’économie informelle
[20] Le droit congolais ne connaît les formalités importantes de déclaration de régularité et de conformité ainsi que celles de déclaration de souscription et de versement. Il ne connaît pas le système de l’appel public à l’épargne. Ce qui, au fur et à mesure que se développe le pays, pourrait exposer le public à divers abus ou risques. A l’exception de l’obligation de s’immatriculer, le droit congolais ne contenait aucune règle relative aux succursales, avec un registre trop lacunaire, alors que les exigences de l’économie moderne veulent l’instauration d’un fichier central national, pour permettre au gouvernement de bien ajuster sa politique économique et commerciale. Tel est cas du législateur Ohadien qui a prévu un fichier central et régional pour bien contrôler le Registre du Commerce et de Crédit Mobilier afin de bien définir la politique économique et commerciale tant au niveau national que régional . Le droit congolais, ignore également la procédure d’alerte.
La législation congolaise est silencieuse sur le moment à partir duquel la société acquiert la personnalité juridique. Interprétant l’article 1er du décret du 27 février 1887 en vertu duquel « les sociétés commerciales légalement reconnues conformément au présent décret constitueront des individualités juridiques distinctes de celles des associés. », la doctrine congolaise en déduit que dès lors que la société est valablement constituée, c’est-à-dire à compter de l’accomplissement de la formalité du dépôt, elle acquiert la personnalité juridique.
[21] Il est important de noter que l’Acte Uniforme renvoie aux législations nationales pour déterminer les tribunaux compétents. En droit congolais, ce sont les tribunaux de commerce qui sont compétents pour connaître des litiges entre associés ou entre associés et société. En attendant la mise en place effective des tribunaux de commerce sur toute l’étendue du territoire national, ces litiges sont de la compétence des Tribunaux de Grande Instance.
[22] La lecture de l’Art.1 de l’AUSCGIE donne des précisions à cet effet. Cependant, il est utile de signaler que les actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les Etats parties, nonobstant toute disposition contraire du droit interne antérieure ou postérieure. Ils se situent donc au-dessus des lois internes.
[23] En outre, les sociétés commerciales et les groupements d’intérêt économique demeurent soumis aux lois non contraires à l’Acte uniforme qui sont applicables dans l’Etat partie où se situe leur siège social.
[24]Abarchi D.,La supranationalité de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires(OHADA), Revue burkinabé de Droit, n° 37-1ersemestre, p. 9 à 27.
[25] Roger MASAMBA M.,Droit des affaires, Cadre juridique de la vie des affaires au Zaïre, éd. Cadicec, Kinshasa, 1996, pp. 96
[26] Aux termes de l’article 1er du traité de l’OHADA, cette dernière a pour objet d’harmoniser le droit des affaires dans les Etats parties par l’élaboration et l’adoption des règles communes, par la mise en œuvre de procédures judiciaires appropriées et par l’encouragement au recours à l’arbitrage pour le règlement des différends. Lorsqu’on confronte cet objet à celui de l’OHADA, il ressort que le but de l’OHADA est la production des règles de droit devant régir les rapports d’affaires, son domaine d’intervention est donc strictement juridique et normatif.
[27] Au regard de ses articles 3, 4 et 5 présentant l’un des objectifs du COMESA et les autres engagements spécifiques et généraux des Etats membres, le Traité du COMESA a pour objet de promouvoir le développement économique des Etats membres par une intégration de leurs économies qui devra à terme aboutir à la réalisation d’un marché commun pouvant déboucher sur une communauté économique. Le domaine d’intervention du COMESA est essentiellement celui de l’uniformisation des politiques économiques des Etats membres en vue d’un développement harmonieux.
[28] Les objectifs de la SADC sont fixés à l’article 5 du même acte que sont, notamment :
- Le développement économique, croissance et élimination de la pauvreté,
- La réalisation de la complémentarité entre les stratégies nationales et les stratégies régionales ;
- La promotion de l’emploi productif et utilisation rationnelle des ressources de la région.
[29] Cela permettra la promotion de l’émergence d’une Communauté économique africaine, le renforcer la sécurité juridique et judiciaire pour favoriser le développement de l’Afrique, la contribution à la consolidation de l’Unité africaine. L’instauration à cet effet d’un espace juridique commun (des règles unifiées) et un espace judiciaire commun (une juridiction supranationale exerçant la fonction de cour suprême) sont des visées de l’OHADA.
